建设工程中约定的“质保金”超过3%的法律风险

一、法律风险

根据《建设工程质量保证金管理办法》，发包人与承包人约定的工程质量保证金比例超过3%，其效力如下：

1. 超过3%的部分属于“质保金”，仍需按照合同约定的质保金比例及返还期限履行合同。

2. 发包人预留的5%质保金行为，虽然违反了《建设工程质量保证金管理办法》，但未对合同效力产生影响，因此原告可向相关行政部门举报，追究其行政责任。

二、典型案例

甲公司将A工程发包给乙公司，并签订了《A工程施工合同》，约定工程质量保证金为工程价款结算总额的5%，质保期2年。A工程如期竣工验收后，承包人乙公司认为合同约定的质保金超出了《建设工程质量保证金管理办法》中规定的上限3%，因此将发包人甲公司诉至法院，请求法院判令甲公司返还结算款的2%。

法院经审理认为，《建设工程质量保证金管理办法》是住房和城乡建设部与财政部共同制定的，性质上属于部门规章，而非法律或行政法规，依法不能作为认定合同效力的依据，故原告主张超过3%的工程质量保证金无效不符合法律规定，不予支持。但被告预留5%质保金的行为，确实违反了《建设工程质量保证金管理办法》第七条，原告可向相关行政部门举报，追究其行政责任。

三、相关法条

《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”违背公序良俗的民事法律行为无效。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。

在审理涉及违反规章的民事案件时，法院需要兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。